En droit français de l’arbitrage, la forme de la convention d’arbitrage est libre. Cependant, les exigences de forme en matière de clause compromissoire ne sont pas les mêmes en arbitrage international et en arbitrage interne.
En droit français interne, l’article 1443 du Code de procédure civile (« CPC ») exige, à peine de nullité, un écrit qui peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention d’arbitrage. En droit français international, l’article 1507 du CPC précise que la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme.
- en matière d’arbitrage international
Selon l’article 1507 du CPC, applicable à l’arbitrage international, « la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme ». Cependant, il faut noter que l’article II.1 et 2 de la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 exige un écrit.
La jurisprudence française affiche une approche très libérale en matière d’arbitrage international et interprète la volonté des parties de recourir à l’arbitrage de façon très large, comme en témoigne l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 24 février 2005 : « la convention d’arbitrage international n’obéit à aucune règle de forme, mais à un principe de validité qui repose sur le seul accord de volonté des parties ».
Ceci étant dit, le consentement à l’arbitrage doit exister et la partie à laquelle la clause est opposée doit en avoir eu connaissance et l’avoir acceptée.
La jurisprudence tend également à retenir l’application d’une clause compromissoire à des contrats qui ne la contiennent pas en raison du caractère successif des contrats ou par référence au contrat qui le stipule (Cass.1ère civ., 14 mai 1996 ; CA Paris, 29 nov.1991).
Dans l’arrêt du 18 mars 1983, la Cour d’appel de Paris considère que « la clause compromissoire peut être prouvée par tous moyens en vertu du principe de la liberté de la preuve en matière commerciale ; qu’il convient seulement d’établir à cet égard la volonté commune et non équivoque des parties ». Dans cette affaire, il s’agissait d’une vente d’un wagon de raisin par un simple échange de télex. La livraison a été refusée par l’acheteur compte tenu de sa qualité qui ne répondait pas aux spécifications contractuelles. Seule la facture postérieure, refusée avec la livraison, faisait mention de la clause compromissoire renvoyant à la Chambre Arbitrale de Paris.
La Cour d’appel se réfère au courant important et régulier d’affaires : sept livraisons donnaient lieu à l’établissement de sept factures qui faisaient référence aux diverses conditions générales comportant la clause compromissoire pour retenir la volonté des parties de recourir à l’arbitrage.
Dans une autre affaire, qui a donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 mars 1983, il s’agissait d’une vente par échange de télex en août 1979 portant sur de la viande de porc par un vendeur américain à un acheteur français.
Postérieurement à la vente, une confirmation de vente a été établie comportant une clause compromissoire stipulant un arbitrage sous l’égide de l’AAA (American Arbitration Association). La réception de la marchandise livrée a été faite avec des réserves compte tenu de sa non-conformité aux stipulations contractuelles. L’acheteur a demandé de différer l’exécution d’un second marché jusqu’à la solution du premier litige. Cependant, l’expédition sur le second marché a eu lieu, et la livraison a été refusée.
La Cour d’appel admet la preuve de la clause compromissoire par le caractère répétitif d’une semblable clause dans les ventes antérieurement intervenues entre les parties en lui donnant ainsi la valeur d’une stipulation d’usage. Elle souligne que vingt-huit autres marchés antérieurs ont été conclus entre les parties depuis 1976. En d’autres termes, la Cour d’appel a considéré que les clauses identiques ou équivalentes avaient fait l’objet de confirmation.
- en matière d’arbitrage interne
Il est permis de s’interroger sur la portée de cette solution si la question se posait dans le cadre d’un arbitrage interne. L’article 1443 du Code de procédure civil (CPC) qui dispose que : « A peine de nullité, la convention d’arbitrage est écrite. Elle peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale. »
Cet article impose des règles formelles de validité de la clause compromissoire.
Avant la réforme de l’arbitrage de 2011, la jurisprudence semblait étendre le caractère consensuel de l’arbitrage international à l’arbitrage interne (par exemple, l’arrêt de la Cour de cassation du 21 janvier 1999). Reste à savoir si le formalisme pourrait prendre le dessus ou si l’approche consensualiste persévéra par le biais d’une interprétation souple de « l’échange d’écrit » au sens de l’article 1443 du CPC.
Qu’en est-il si la clause compromissoire est prévue au contrat-type auquel les parties se sont référées sans pour autant conclure un contrat commercial écrit comportant une clause compromissoire écrite ? Qu’en est-il si le contrat est conclu par écrit mais ne comporte aucune référence au contrat-type usuel dans le négoce dont les deux parties sont professionnels ? La question qui se pose est de savoir si la clause d’arbitrage a un support écrit et si le consentement des parties à la clause compromissoire doit être formalisé par un écrit.
Dans une affaire, un donneur d’ordre est entré en contact avec un remisier. Ce dernier a effectué de nombreuses opérations d’achat et de ventes de denrées pour son compte par l’intermédiaire d’un commissionnaire agrée. Pour chaque exécution d’ordre, le donneur d’ordre recevait une confirmation signée du commissionnaire et un accusé de réception de cette confirmation qu’il renvoyait au commissionnaire.
Le donneur d’ordre prétendait que certaines opérations avaient été effectuées sans son accord. Par conséquent, il soutenait qu’il avait gardé les accusés de réception des ordres qu’il rejetait. Il est à préciser que ces ordres contenaient une clause compromissoire.
Le TGI de Paris, estime, aux termes de sa décision du 26 janvier 1972, que les parties n’étaient pas liées par la clause compromissoire, bien qu’elles soient en relation d’affaires pendant plusieurs mois auparavant et bien que le donneur d’ordre ait renvoyé au commissionnaire les autres accusés de réception signés, sans avoir eu la faculté qui lui a été offerte de rayer la clause compromissoire.
Enfin, dans une affaire récente, la Cour d’appel de Paris a rappelé, aux termes de sa décision du 19 mars 2013, qu’en matière interne, la clause compromissoire qui était opposée à un agriculteur devait être conclue par écrit, à peine de nullité.